Capítulo 1 Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Papel dos Profissionais do direito: Introdução Geral
4. Direito internacional dos direitos humanos em nível
nacional
4.1
Incorporando o direito internacional aos sistemas legais nacionais
Como observado anteriormente e como estabelecido no Artigo 27 da Convenção
de Viena sobre o Direito dos Tratados, um Estado “não pode invocar as disposições do
seu direito interno como justificativa da sua falha em cumprir um tratado”. Por outro
lado, os Estados são livres para escolher suas próprias modalidades para implementar,
efetivamente, suas obrigações legais internacionais e para fazer com que o direito interno
esteja em cumprimento de tais obrigações. Uma vez que os sistemas legais nacionais
diferem, consideravelmente, sob esse aspecto, embora também tenham algumas
semelhanças, ficará a cargo de cada juiz, promotor e advogado nacional manter-se
informado sobre a forma de incorporação das obrigações legais internacionais do Estado
no direito nacional. Abaixo será dada um simples resumo geral das várias formas pelas
quais um Estado pode modificar sua lei municipal, de forma a torná-la conforme com
suas obrigações legais internacionais.
Primeiro, de acordo com a teoria monista, da qual há, na verdade, várias versões
diferentes, 53 o direito internacional e o direito nacional podem, em termos gerais,
ser descritos como constituindo um único sistema legal. Isto significa que uma
vez que um Estado tenha ratificado um tratado para proteção do ser humano, por
exemplo, os termos de tal tratado tornar-se-ão automaticamente normas
compulsórias do direito nacional.
Em segundo lugar, de acordo com a teoria dualista, o direito nacional e o direito
internacional são sistemas legais diferentes. O direito nacional é supremo, e para
os juizes nacionais serem competentes para aplicar as normas internacionais dos
tratados, por exemplo, os tratados têm de ser especificamente adotados ou
transportados para o direito nacional interno. Portanto, um tratado de direitos
humanos ratificado pelo Estado envolvido não pode, em princípio, ser invocado
pelos juizes nacionais, a menos que o tratado seja incorporado à lei nacional, um
processo que, normalmente, exige uma lei.
Entretanto, tais teorias têm sido criticadas por não refletirem a conduta dos órgãos
nacionais e internacionais e estão perdendo terreno, gradativamente. Para os profissionais
do direito é, portanto, mais importante enfatizar a prática do que a teoria.54 As
53
Ver Ian Brownlie, Principles of Public International Law (Oxford, Clarendon Press, 3a. edição, 1979), p. 34.
Quanto ao monismo e dualismo, Higgins declara que “é claro que qualquer que seja a teoria que você adote,
haverá ainda o problema de qual sistema prevalece quando há um conflito entre os dois”; e que “no mundo real, a
resposta freqüentemente depende do tribunal que a dá (se é um tribunal nacional ou de direito internacional), e sobre
54
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Direitos Humanos na Administração da Justiça: Manual de Direitos Humanos para Juizes, Promotores e Advogados