BOE núm. 52 Suplemento
Viernes 29 febrero 2008
sivamente por la validez de la norma cuestionada, óigase
al Ministerio Fiscal para que a la mayor brevedad posible
pueda alegar sobre la pertinencia de plantear la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional».
Ese mismo día, el Ministerio Fiscal presentó escrito de
alegaciones oponiéndose al recurso contencioso-electoral y señalado la improcedencia del planteamiento de la
cuestión de inconstitucionalidad tanto por razones de
fondo como por la alteración que dicho planteamiento
entrañaría para la configuración legal del proceso contencioso-electoral, caracterizado, entre otras, por la nota de
perentoriedad.
También, el 4 de mayo de 2007 la parte actora presentó escrito de alegaciones en el que señalaba que la
cuestión de inconstitucionalidad cuyo planteamiento se
postulaba «debe tramitarse conforme a los plazos establecidos en la Ley Orgánica de Régimen Electoral General, para que el restablecimiento de los citados derechos
se produzca dentro del plazo habilitado para ello conforme a la misma», añadiendo que «en el caso de que no
fuese posible la tramitación de la cuestión de inconstitucionalidad según el procedimiento preferente y sumario
de la Ley Orgánica de régimen electoral general, esta
parte se ve obligada a desistir de su solicitud de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, puesto que el
restablecimiento extemporáneo de los derechos fundamentales vulnerados carecería de toda eficacia y utilidad».
f) Finalmente, la presente cuestión de inconstitucionalidad se elevó mediante Auto de 5 de mayo de 2007.
3. La parte argumentativa del referido Auto se inicia
con la constatación de que el único extremo controvertido
en el proceso contencioso-electoral es el relativo a la
constitucionalidad del artículo 44 bis LOREG, cuyas determinaciones en punto a la composición de las listas electorales la parte actora reconoce que no ha observado. Dicho
lo cual y tras dejar constancia de las posiciones defendidas por las partes en el proceso, el órgano judicial señala
que «lo expuesto en la demanda refleja dudas objetivas y
razonables cuyo esclarecimiento no puede ser resuelto en
el sentido de afirmar rotundamente la constitucionalidad
de la Ley».
En la exposición de las razones que le mueven a dudar
de la constitucionalidad del precepto legal cuestionado
recuerda el juzgador que todos los derechos fundamentales precisan de desarrollo legislativo, al tiempo que existen otros conocidos como derechos de configuración
legal (arts. 23 y 24 CE) que presentan una mayor indeterminación y por ello necesitan un mayor complemento
legislativo que termine de diseñar su contenido y les permita alcanzar plena efectividad.
Por otro lado recuerda que los derechos fundamentales de nuestra Constitución están íntimamente relacionados con los proclamados en los tratados internacionales
(art. 10.2), señaladamente en el Convenio europeo de
derechos humanos, que junto con las tradiciones constitucionales de los Estados miembros son principios generales del Derecho comunitario. Los derechos fundamentales comunitarios se han recogido en la Carta aprobada en
Niza en el año 2000, donde se contiene el acervo constitucional común en la materia. Se apunta de este modo una
tendencia a la uniformidad en los países de nuestro
entorno cultural más próximo.
El artículo 23.2 CE reconoce el derecho de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a los cargos
públicos y representativos con los requisitos que señale
la Ley electoral. De suerte que este precepto constitucional prohíbe la discriminación en general, pero si la discriminación tiene lugar por alguno de los supuestos expresamente previstos en el artículo 14 CE entonces es éste el
precepto constitucional vulnerado (entre otras muchas,
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STC 75/1983). Asimismo, en la STC 161/1988 se ha declarado que cuando se viola el derecho del candidato a ser
elegible también se vulnera el derecho del elector a participar en el proceso de designación de sus representantes.
El principio de igualdad ante la Ley proclamado en
el artículo 14 CE impide que el legislador dé un trato
distinto a personas que se hallen en la misma situación
(STC 144/1988). Sin embargo, tal paridad no impide que el
legislador haga distinciones siempre que puedan ser calificadas de objetivas y razonables, constituyendo discriminaciones cuando sean arbitrarias o irrazonables. En la
formulación del juicio de razonabilidad debe prestarse
especial atención a las diferenciaciones normativas por
razón de las condiciones prohibidas expresamente en
el artículo 14 CE. Junto con lo expuesto se recuerda
que la igualdad ha de ser real y efectiva por mor del
artículo 9.2 CE, lo que dota de legitimidad a las acciones
positivas encaminadas a favorecer la igualdad de oportunidades, práctica que, no obstante, puede colisionar con
los derechos de las personas excluidas y con el criterio
meritocrático según el cual los bienes o beneficios escasos deben ser asignados según la valía individual de las
personas. Lo que no ha sido óbice para que la Ley haya
favorecido a las personas con discapacidad mediante la
reserva de cuotas en el acceso a la función pública, «lo
que constituye una discriminación positiva indirecta en
méritos del artículo 49 CE».
En otro orden de cosas apunta el titular del órgano
judicial promotor de la cuestión de inconstitucionalidad
que en materia de igualdad se ha avanzado mucho en
poco tiempo, a pesar de lo cual «la desigualdad de la
mujer por circunstancias fundamentalmente socio-culturales sigue siendo una tarea pendiente que exige la efectividad del principio de igualdad de oportunidades». Este
objetivo puede hacerse real y efectivo con discriminaciones positivas, pero plantea la duda de constitucionalidad
cuando incide en las circunstancias del artículo 14 CE. En
el caso sometido a la consideración del Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo núm. 1 de Santa Cruz de
Tenerife las recurrentes son mujeres y se da la paradoja
de que una Ley hecha para beneficiarlas les perjudica. «El
límite máximo del 60 por ciento a la libre concurrencia de
mujeres y hombres produce un efecto contraproducente
y hay que explicarles a las mujeres recurrentes que tendrían que sacrificar su libertad política en mérito de la
igualdad general de todas las mujeres, que se podrían
beneficiar del equilibrio electoral, pero que no puede
haber una lista electoral completa de mujeres por el
hecho de serlo ya que en la concepción del mundo que
muestra el legislador no cabe la aspiración a un pleno
municipal en el Ayuntamiento de Garachico constituido
por todas las mujeres recurrentes en caso de que fueran
elegidas o de mujeres de varios partidos cuya capacidad
de tomar decisiones consensuadas a lo mejor es más
flexible que la que ha mostrado la gestión política mayoritariamente masculina».
No estamos ante un supuesto típico de diferenciación
por razón de sexo, pues no hay agravio comparativo ante
la Ley. Si todos los ciudadanos tienen derecho a acceder
en condiciones de igualdad a los cargos públicos representativos, el término de comparación se centraría en si la
persona titular de ese derecho puede ser restringida –discriminada– por razón de género que indudablemente es
lo que habría ocurrido en este caso, según manifiesta el
Auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad.
Seguidamente se reseña que tanto la Corte Constitucional italiana como el Consejo Constitucional francés
han apreciado discriminación en regulaciones análogas a
la ahora controvertida. En opinión del órgano judicial,
«este hecho obliga a poner en duda la constitucionalidad
del artículo 44 bis». Y ello porque aun cuando la jurispru-