BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Viernes 13 de febrero de 2009
Sec. TC. Pág. 108
cuotas para la composición de órganos administrativos, el legislador autonómico, además
de vulnerar el art. 14 CE, ha afectado directamente al contenido esencial del derecho de
acceso a la función pública. A su juicio, siendo legítimo el fin pretendido, ninguno de los
preceptos impugnados supera las exigencias constitucionalmente necesarias en términos
de razonabilidad y proporcionalidad de las medidas de acción positiva.
Para los demandantes faltaría incluso en el presente caso el requisito de una situación
de partida discriminatoria, pues sostienen que es «extremadamente dudoso» que en el
seno de las Administraciones afectadas «un determinado género parta de una situación de
postergación». Además «la finalidad perseguida por la norma, que hombres y mujeres
participen en un órgano administrativo pluripersonal, es ilegítima», pues en tales órganos
no se realiza, ni podría realizarse, la participación política; entender otra cosa llevaría al
absurdo de servirse de ellos para la promoción de todas las categorías respecto de las
cuales se plantee la sospecha de que sean objeto de discriminación. De ello también se
deduce, para los recurrentes, la incongruencia de unas normas cuya causa (la promoción
de la igualdad entre hombres y mujeres) tiene como efecto la eliminación de criterios de
objetividad, conocimiento, mérito y capacidad en el seno de dichos órganos, lo que
supondría la infracción del art. 103.3 CE. Por último se alega que «la proporcionalidad de
los preceptos impugnados brilla por su ausencia, instalándose en la mera oportunidad
política», pues la promoción de la mujer, pudiendo conseguirse por medio de los
procedimientos establecidos en otros muchos preceptos de la Ley, no puede alcanzarse
fijando cuotas en órganos en los que el género es absolutamente ajeno a la toma de
decisiones y en los cuales el mérito y la capacidad son los criterios que garantizan la
correcta selección de quienes hayan de valorar, escoger, calificar o decidir.
Por lo que hace a la fundamentación del recurso en su impugnación de los preceptos
relativos al sistema electoral, esto es, de las disposiciones finales cuarta y quinta, los
Diputados recurrentes afirman que también en este punto la Ley del Parlamento Vasco
«carece de una sólida justificación de la situación de preterición de un sexo en la actualidad
institucional de esa Comunidad Autónoma, que justifique medidas extraordinarias de
protección o discriminación inversa», por lo que se reproducen los reproches dirigidos ex
art. 14 CE a los otros preceptos recurridos, con el añadido de que en este caso puede
verse afectado el derecho de acceso en condiciones de igualdad a los cargos públicos
representativos (art. 23.2 CE).
La acción compensatoria a favor de un sexo (continúa la demanda) requiere unos
fundamentos mínimos, no siendo la protección de la mujer, por sí sola, razón suficiente
para justificar la diferenciación, debiendo además tenerse en cuenta que la legitimidad
constitucional de ese tipo de acción sólo puede ser valorada en un sentido global, acorde
con las dimensiones del fenómeno que trata de paliarse. La categoría de ciudadano, a
efectos de elegibilidad, es una e indivisible y el legislador tiene prohibido crear diferencias
internas en esa categoría. Para el legislador electoral, en aras de la igualdad de derechos,
«sólo puede ser relevante la categoría de ciudadano tal y como resulta legalmente acuñada
(por ejemplo, en las elecciones autonómicas se permite añadir el requisito de residencia
—SSTC 60/1987 f.j. 2, 107/1990, f.j. único o 25/1992, f.j. único—; residencia es una calidad
de adquisición voluntaria, lo que la diferencia de las determinaciones biológicas, como el
sexo). De manera que resulta constitucionalmente prohibido quebrar la igualdad jurídica
de los elegibles en nombre de la promoción social de la mujer, del anciano, del discapacitado,
del joven, del marginado, o de la minoría cultural o religiosa, por valiosa y deseable que
pueda ser la mejora de su condición».
El legislador electoral, en suma (se afirma), debe ser neutral respecto al sexo, la raza
o la religión. Una discriminación de favor en esos terrenos necesariamente entraña un
perjuicio para las categorías personales o sociales a las que se niega el trato favorable. De
aceptarse la constitucionalidad de una medida como la adoptada por el legislador vasco
en favor de la mujer con igual razón podrían exigir algún beneficio otras categorías o
segmentos sociales, y de aceptarse esto se primaría la disolución del interés general en
un conjunto de intereses parciales, más cercanos al corporativismo de regímenes
antidemocráticos que a la libertad de la democracia representativa. «Todo ello perfilaría un
cve: BOE-A-2009-2502
Núm. 38